Hoje iremos tratar de um tema tributário referente ao regime de apuração do Lucro Presumido que interessa diversas empresas dos mais variados setores (indústria, comércio e prestação de serviços). Trata-se da possibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime do Lucro Presumido. Tivemos uma decisão importantíssima agora no dia 10 de maio de 2023 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (nosso STJ) que irá impactar todas as empresas que apuram seus tributos dentro da sistemática do Lucro Presumido.
Antes de adentrarmos na decisão do STJ proferida no dia 10 de maio de 2023, gostaria de fazer uma retrospectiva sobre o tema para que você possa compreender melhor o que estava sendo discutido desde 2017 e assim compreender a decisão atual do STJ. A exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos federais é um tema muito conhecido pelas empresas e ganhou força após o julgamento em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que decidiu pela não incidência de PIS/COFINS sobre o ICMS (essa decisão ficou conhecida como o Tema 69 da Repercussão Geral do STF). A partir desse julgamento, surgiram as chamadas teses “filhotes” que utilizavam o mesmo raciocínio lógico-jurídico do STF, qual seja, de que os demais impostos federais do IRPJ e a CSLL também não poderiam incidir sobre o ICMS, devendo assim o ICMS vir a ser excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurados no regime do Lucro Presumido. Dentro do Lucro Presumido, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é apurada mediante aplicação de percentual de presunção do lucro sobre a receita bruta. Os percentuais de presunção de lucro variam entre 8% e 32%, conforme disposto nos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995. Sobre essa base de cálculo de lucro presumida incidem as alíquotas de 25% do IRPJ (referente a 15% de imposto e 10% de adicional) e 9% da CSLL. Na apuração dessa base de cálculo da receita bruta, a legislação somente autorizava a dedução de determinadas operações que seriam as devoluções, as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. E é justamente neste ponto que residia até então a divergência tributária: de um lado, a Receita Federal do Brasil entendia que o ICMS deveria compor a base de cálculo do lucro presumido, já que não há previsão legal para a sua exclusão. Do outro lado, os contribuintes alegavam que o ICMS não deveria compor a base de cálculo presumida do lucro apurado, já que esse o imposto estadual do ICMS não integrava o patrimônio da empresa e esse valor arrecadado somente transitava pela contabilidade da empresa para ser repassado aos cofres públicos. Diante do volume de ações judiciais que chegaram até a Justiça e da representatividade da matéria, a discussão foi levada à análise do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática processual dos recursos repetitivos com o Tema de nº 1.008, cujos leading cases foram os Recursos Especiais nos 1.767.631/SC e 1.772.470/RS. O julgamento foi iniciado em 2022 e terminou agora quando o STJ proferiu a seguinte tese em desfavor dos contribuintes: ”O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.” O STJ decidiu em favor do Governo Federal ao decidir que o ICMS não pode ser excluído da base de cálculo presumida do lucro apurado dentro do regime do Lucro Presumido. Para o STJ, a exclusão do ICMS ensejaria desrespeito aos princípios da tipicidade e da legalidade referentes ao regime do Lucro Presumido e, por isso, caso a empresa pretenda excluir determinados custos ou despesas do seu lucro ela deve optar pelo regime de apuração pelo Lucro Real que contempla essa possibilidade. No regime de Lucro Presumido, a exclusão do ICMS não é permitida porque iria significar uma combinação ilegal dos dois regimes (Presumido e Real), o que não é permitido pela legislação tributária. Assim, a partir de agora o entendimento do STJ firmado nesse julgamento deverá ser aplicado para todos os casos idênticos em tramitação no país junto aos tribunais federais. E caso a empresa tenha feito durante esse período o recolhimento a menor do IRPJ e da CSLL, sem depósito em juízo, confiante de que o julgamento dessa questão seria favorável ao contribuinte (o que não foi conforme te expliquei), minha orientação é regularizar o mais rápido possível a apuração e pagamento dos tributos para se evitar autuação com a cobrança de multas pela Receita Federal.